Hace poco se nos plantearon en el despacho 2 casos similares: Cliente al que se le había denegado el permiso de asilo y cuya resolución había sido recurrida mediante Recurso de Reposición con la pregunta ¿Puede trabajar durante este tiempo hasta que la sentencia sea firme? La persona afectada se encuentra en situación irregular y una mala gestión de la contratación podría acarrear sanciones para la persona afectada, el empleador o incluso para empresa que gestionase la contratación.
En la normativa española no existe ningún texto o frase que permita de forma expresa mantener o iniciar una relación laboral al tiempo que se espera que la sentencia de denegación de asilo sea firme, motivo por el cual muchos profesionales tienen sus dudas en gestionar sus altas en la Seguridad Social (más adelante se indican las sanciones en materia de permisos de trabajo de extranjeros). Para nuestro entender la respuesta no es clara y general para todos los casos, debiendo estudiarse caso por caso. A continuación exponemos las razones:
Partimos de 5 documentos básicos: 2 directivas europeas, 1 sentencia de la UE , 1 sentencia reciente sentencia del Tribunal Supremo y la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
- Directiva 2013/33/UE (Artículo 15.3)
- Directiva 2013/32/UR (Artículo 46.5)
- Sentencia UE C-181/16 (Caso Gnandi)
- Ley Juridiscción Contenioso Administrativo (Artículo 129 y ss)
- Sentencia STS 4365/2022 (Contencioso- Administrativo).
Vayamos viendo un por uno cada documento:
Directiva 2013/33/UE (Artículo 15.3)
Esta Directiva indica en su Artículo 15.3 lo siguiente: «No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación«.
Bajo este texto, partiendo de la idea de que mientras se está en el país hay que buscar un sustento económico, se indica que se permite a la persona acceder a un trabajo. No se especifica ni se entra a valorar si ya se debe estar trabajando o si, pasados 6 meses desde que se presentó la solicitud de asilo, se permite buscar un nuevo trabajo.
Directiva 2013/32/UE (Artículo 46.5)
En esta Directiva en su artículo 46.5 se indica lo siguiente: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso«.
Recordemos que se indica que se permite permanecer, pero en ningún momento se indica que se trate de como un permiso de residencia como tal (su estancia está limitada a la resolución de la solicitud). Además ese apartado 6 enumera aquellos casos en los que ni siquiera se entraría a aplicar el apartado 5 de dicho artículo.
Sentencia UE C-181/16 (Caso Gnandi)
Se trata de un caso de una persona nacional de Togo, a la cual, el Estado Belga considera en situación irregular y dicta una orden de retorno en aplicación de una Ley interna (15 diciembre de 1980) que es recurrida por dicho ciudadano y que provoca la consulta del Estado Belga al Tribunal de la UE. Aunque os dejamos arriba el enlace a dicha sentencia de forma completa, adelantamos que en dicha sentencia se indica que mientras la resolución de denegación de asilo no sea definitiva, dicho ciudadano puede permanecer en el país.
Ley Jurisdicción Contencioso Administrativo – LJCA- ( Artículo 129 y ss)
Este artículo habla sobre las medidas cautelares. De forma muy resumida, indicamos que antes de solicitar las mismas cabe interponer un recurso de reposición, que en el caso de que se confirme la denegación de dicho recurso, se habilitaría la solicitud de dichas medidas, que no pueden ser recurridas, y en caso de fallo desestimatorio, provocarían la imposibilidad de seguir actuando y la medida conllevaría la salida inmediata del país.
Sentencia del TS (STS4365/2022) Sala de lo Contencioso- sección 5ª
Sentencia del 29 de noviembre de 2022 del Tribunal Supremo de gran relevancia ya que estima un recurso de casación (1314) presentado ante la AN y que recoge las Directrices anteriormente mencionadas, así como la normativa española sobre la que basa su fallo, además de incluir lo señalado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
NUESTRA OPINION
Si bien actualmente hay una sentencia del TS sobre la que podemos valernos para tramitar dicha contratación o mantener la relación laboral ya establecida, aún no ha habido pronunciamiento en el Orden Social al respecto y podemos encontrarnos con negativas ante gestiones iniciadas. Una circular interna a nivel nacional, bien del Ministerio, bien de la Seguridad Social, ayudaría a dar «luz» a un tema que sigue siendo controvertido, ya que como se indica en la sentencia del TS, la aplicación de las Directivas, no son «pistas libres» para permanecer y trabajar en todos los casos.
Antes de gestionar la contratación conviene tener acceso al documento de denegación del permiso y al recurso presentado y confirmar que se hizo dentro del plazo legal para hacerlo, comprobando que dicha denegación y recurso se basan en la existencia (o no) de un riesgo real y fundamentado (realmente importante este punto) de atentado contra la integridad por ser objeto de persecución- (conviene recordar que el permiso de asilo o protección internacional se concede por la existencia de unas condiciones especiales y para salvaguardar la integridad de la persona que corre un riesgo real). Y sobre el caso concreto, una vez leído todo el contenido, decidir si existen posibilidades reales de que el recurso sea favorable y no incurrimos en contratación de personas en situación ilegal.
Conviene recordar la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), que establece en su artículo 37 como infracciones muy graves en materia de permisos de trabajo de extranjeros las conductas de:
1. Los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado.
2. Los extranjeros que ejerzan en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia, sin haber obtenido el preceptivo permiso de trabajo, o no haberlo renovado.
3. Las de las personas físicas o jurídicas que promuevan, medien o amparen el trabajo de los extranjeros en España sin el preceptivo permiso de trabajo.
Las sanciones por estas infracciones muy graves oscilan entre las de 7.501 a 30.000 euros en su grado mínimo; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.
Nuestro consejo es que antes de realizar un contrato laboral a una persona en esta situación, se acuda a un profesional que compruebe los antecedentes de la solicitud y el estado del recurso presentado, valore si existen motivos reales para conceder el asilo y en acuerdo con el empleador, decidir si se realiza la contratación hasta, al menos, obtener la resolución o sentencia definitiva que conceda el permiso de asilo definitivo y siempre supeditada a la extinción inmediata en caso de denegación definitiva del permiso.
